作者： 夏明贵   
 
　　我国婚姻法修正案草案中确立了离婚过错赔偿制度。离婚时，一方主张对方有过错，必须举证。在夫妻一方与第三者通奸的情况下，另一方在取证困难时，可能通过捉奸来获得证据，那么，捉奸行为是否合法？又如何确认捉奸者通过捉奸获得的证据效力呢？ 　　首先，捉奸随意侵犯他人隐私、名誉，容易发生冲突，有伤风化，甚至还有可能给对方造成严重损害。所以，捉奸是违法侵权行为，对侵权者，轻的要追究民事侵权责任，重的要追究刑事责任。那么，对捉奸者是否都要给予法律制裁呢？笔者认为，对于情节显著轻微者可免予法律制裁。

　　其次，如何确认捉奸者通过捉奸获得的证据效力呢？这是一个至关重要的问题。笔者认为，解决这一问题应确立合理的证据规则。无疑，捉奸者在捉奸过程中利用拍照、录音等方式获得的证据是非法证据，因为取证主体不合格。我国法律明确规定，只有公安司法人员和律师有权依照法定程序收集证据。笔者认为，应采取立法规定与利益衡量相结合的方式来对待捉奸者获得的非法证据。具体包括：1.如果捉奸者取得法律明确排除效力的证据，则当然无效。1995年3月6日最高人民法院作出司法解释：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不得作为证据使用。”这样可以迫使捉奸者尽可能少地使用侵犯对方隐私权的方法获取证据。2.对不是法律明确规定无效的证据，则由法官根据双方利益大小，自由裁量证据的效力。例如，捉奸者在自己家中捉奸拍照，没有为诽谤、侮辱而四处传播裸体照片，更没有捆绑、欧打通奸者，可视为侵害他人隐私情节较轻，与合法夫妻关系受到侵害的捉奸者的利益相比，后者利益较大。所以，法官可认为这种非法证据有效。这样可以很好地抑制通奸行为，保障“离婚过错赔偿制度”的操作运行。反之，如果捉奸者采取恶劣手段侵犯他人隐私、名誉，如非法强行侵入他人住宅，恶意四处传播裸体照片，捆绑、殴打通奸者致伤，游街示众等，法官应裁定这种行为获得的证据无效，同时还要追究捉奸者应有的刑事责任。这样，一方面可保护个人隐私、名誉，另一方面也可防止捉奸成风。当然，为统一司法，最高人民法院应在实践基础上制定具体司法解释以便规范操作。 
 

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