作者： 最高院民一庭 吴晓芳   
 
　　修改后的婚姻法第四十六条规定：有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这条规定有利于维护一夫一妻制及规范人们的婚姻行为，但问题的关键是，无过错方如何举证才能请求损害赔偿？换一句话就是，无过错方请求损害赔偿必须拿出确凿的证据。据有关报道，修改之后的婚姻法颁布实施后，各种侦探公司异常火爆起来，那些怀疑配偶有外遇的人们对侦探公司寄予莫大的期望，不惜出大价钱请侦探公司帮忙，有人形象地称这些侦探公司为“二奶杀手”。然而，公安部早在１９９３年就有“关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构”的通知，认为私人侦探是非法的，其营业范围没有法律依据，其行使的侦查权等应当属于司法机关依法行使的权力。

　　否定了私家侦探的合法性，当事人自己捉奸举证能否被法院采信就显得尤为重要了。关于捉奸举证能否作为有效证据的问题，历来有两种观点：一种观点认为，如果法院采信捉奸举证，无异于鼓励人们去捉奸，很可能会导致捉奸成风，而捉奸行为过激还可能造成人身伤害或侵犯他人权益，结果反而会影响婚姻和社会的稳定，导致夫妻关系进一步恶化。从证据学角度来说，通过捉奸取的证属于“毒树之果”，不但不能提倡，而且要坚决予以反对。故有人建议在法律上明确规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。还有一种观点认为，只要能够证明一定的客观事实，法院就应该采信捉奸举证。至于在捉奸的同时侵害了他人的合法权益，那是另外一码事，可以另行起诉，否则举证渠道就无法畅通，婚姻法的有关规定就会形同虚设。

　　笔者不赞成捉奸举证，这种做法弊大于利，其产生的社会负面效应是不容忽视的。在捉奸的同时，极有可能非法侵入他人住宅，也有可能侵犯他人隐私权，更有可能在情绪激动的情况下伤害他人身体。故笔者赞同上述的第一种观点，即以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定方式取得的证据，人民法院不应予以采信。

　　另外，捉奸举证和婚姻法第四十六条没有必然联系，捉奸只能证明通奸的事实，而婚姻法第四十六条专指有配偶者与他人同居导致离婚的情形，而要证明有配偶者与他人同居，必须有共同生活且时间较长、关系相对稳定的证据，偶尔的、隐蔽的婚外性行为不在此列。捉奸可以证明配偶一方与他人有通奸行为，证明夫妻感情确已破裂，可以此作为要求离婚的理由，但不能作为请求对方进行损害赔偿的理由。另外，对婚姻法第四十六条应该严格掌握，当事人依据此条向人民法院起诉请求损害赔偿的，只能针对自己的配偶提出，而不能向婚姻以外的所谓第三者提出。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据此条提起损害赔偿请求的，人民法院不应予以受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉。无过错方依据此条向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出，离婚后再提出的，人民法院不予受理.

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